杨文泉、王勇
    在中国，伴随着企业的知识产权意识和观念的不断增强，专利申请量的不断攀升，市场竞争的加剧，随之而来的专利侵权纠纷也日渐增多。本文结合专利权的特点、中国现有法律法规的规定以及我们的实践经验来分析，针对专利侵权指控，企业应如何进行抗辩。

一、抗辩主张

（一）诉讼主体资格抗辩

    原告与诉讼标的具有法律上的利害关系是诉讼得以成立的前提。专利侵权诉讼中被控侵权方首先应就原告对某一专利的所有或实施权限进行审查。只有专利权人或利害关系人才有权提起专利侵权诉讼。根据中国最高人民法院2001年的司法解释，所述利害关系人包括专利财产权利的合法继承人、独占许可中的被许可人、排他许可中的被许可人（在专利权人不起诉的情况下）。若原告并非专利权人或上述利害关系人，则其起诉应予驳回。

（二）不视为侵权的抗辩

    专利法（2008年）第69、70条规定了不视为侵犯专利权或可不承担赔偿责任的六种情形：权利用尽、先用权、临时过境、科研及实验目的的使用、行政审批目的的使用、非故意行为。若被控侵权方的行为符合此六种情形，则可通过有效举证以抗辩自己不侵权或不承担赔偿责任。

1、专利权用尽。若被控侵权方的行为系使用或者再销售由专利权人制造或者经专利权人许可制造并已售出的专利产品的行为，则并不构成专利侵权。

2、先用权。若被控侵权方的行为系在专利申请日前已经就制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的行为，则并不构成专利侵权。
3、临时过境。若被控侵权方的行为系临时通过中国领土、领水、领空的外国运输工具,依照其所属国同中国签订的协议，或者共同参加的国际条约,或者依照互惠原则,为运输工具自身需要而在其装置和设备中使用有关专利的行为，则并不构成专利侵权。

4、为科学研究与实验性使用。若被控侵权方的行为系专为科学研究和实验而使用有关专利的行为，并不构成专利侵权。

5、为行政审批目的的使用。若被控侵权方的行为系为提供行政审批所需要的信息，制造、使用、进口专利药品或者专利医疗器械的，以及专门为其制造、进口专利药品或者专利医疗器械的行为，则并不构成专利侵权。

6、非故意行为。若被控侵权方的行为系为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且能证明该产品合法来源的，则不承担赔偿责任。

（三）、滥用专利权抗辩

    若原告系恶意取得专利权，如抄袭复制他人专利以骗取实用新型或外观设计专利，并滥用该专利权进行诉讼的，被控侵权方可基于专利法或其他相关法律法规的规定进行抗辩并请求对原告的恶意等行为予以制裁。

（四）、不侵权抗辩

1、若被控侵权物（产品或方法）缺少原告的发明或者实用新型专利权利要求中记载的必要技术特征,则不构成侵犯专利权。

2、若被控侵权物（产品或方法）的技术方案的技术特征与原告专利权利要求记载的全部技术特征相比，缺少权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同的，则不构成侵犯专利权。

3、若被控侵权物（产品或方法）的技术方案系仅在原告专利的说明书或者附图中描述而未记载在权利要求中的技术方案，则不构成侵犯专利权。

4、若被控侵权物（产品或方法）的技术方案系原告在专利授权或者无效宣告程序中，通过对权利要求、说明书的修改或者意见陈述而放弃的技术方案，则不构成侵犯专利权。

（五）、已有技术抗辩

    在被控侵权物(产品或方法)的技术方案与专利权利要求所记载的专利技术方案等同的情况下,若被控侵权方能够证明被控侵权物（产品或方法）与一项在专利申请日前已有的、单独的技术方案,或者与该领域普通技术人员认为是已有技术的显而易见的简单组合成的技术方案构成等同,则不构成侵犯原告的专利权。  　　
（六）、合同抗辩
若被控侵权方实施的技术方案是通过技术许可或转让合同从第三人处合法取得的，则可抗辩不承担赔偿责任。 
（七）、诉讼时效抗辩 
    侵犯专利权的诉讼时效为二年，自专利权人或者利害关系人得知或者应当得知侵权行为之日起计算。若原告的起诉日自其得知或者应当得知侵权行为之日起超过两年，而且被控侵权方的侵权行为已经在上述两年内终止的，则被控侵权方可以专利权人起诉超过诉讼时效进行抗辩。       　　
（八）、侵权获利低于原告所请求的赔偿额的抗辩

    原告在提起侵权诉讼时，其赔偿额可依据原告因被侵权所受到的损失或被控侵权方因侵权所获得的利益或原告的专利许可使用费或法定赔偿数额确定。若被控侵权方被控侵权方的侵权成立，但获利明显低于原告的主张时，被控侵权方被控侵权方可以原告提出的赔偿数额过高为理由进行抗辩。但被控侵权方被控侵权方应提供有公信力的财务审计报告，证明自己的获利状况。同时也可提供其他辅助证据，如公司的营业执照等证明成立日期至发生侵权行为之间的时间较短等证据，以进一步减轻自己的赔偿责任。

二、抗辩策略及程序

    被控侵权方在收到专利侵权警告或侵权诉讼的应诉通知书后，应与其律师或专利代理人紧密配合，分析原告背景、警告和起诉理由、起诉目的以及诉讼证据，从而采用最有利的抗辩主张或策略，并收集组织对自己有利的证据，以便更好地维护自己的利益。

（一）及时提起确认不侵权之诉

    若被控侵权方收到专利权人的侵权警告，经研究分析而认为并不构成专利侵权，被控侵权方可以选择适当的管辖法院提起确认不侵权之诉，请求法院确认其制造、使用、许诺销售、销售、进口某产品，或者使用某专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品并不构成对原告专利权的侵犯。

    根据中国最高人民法院2009年12月所发布的司法解释第18条之规定，专利权利人向他人发出侵犯专利权的警告，被警告人或者利害关系人经书面催告权利人行使诉权，自权利人收到该书面催告之日起一个月内或者自书面催告发出之日起二个月内，权利人不撤回警告也不提起诉讼，被警告人或者利害关系人可以向人民法院提起请求确认其行为不侵犯专利权的诉讼，该人民应当受理。

（二）善于利用管辖异议程序

    被控侵权方在收到应诉通知书之日起15日内(被控侵权方在中华人民共和国领域内没有住所的，30 日之内)，若有充足理由，可向受理法院提起管辖异议，以便选择对自己有利的法院，或为争取时间准备证据和有效抗辩之目的。

（三）、向专利复审委提起专利无效宣告程序

    若被控侵权方有证据证明原告的专利不具有中国专利法所规定的专利性或者不符合其它法律的规定，应当被宣告无效的，可以尽快（最好在答辩期内）向专利复审委提起专利无效宣告程序。

（四）、向法院申请中止审理

    对于发明、侵犯实用新型或外观设计专利权侵权诉讼，如果被控侵权方有证据证明原告的专利不具有中国专利法所规定的专利性或者不符合其它法律的规定，并已在答辩期内已向专利复审委请求宣告专利无效的，可向人民法院申请中止审理。

三、结束语

    专利侵权诉讼案件较为复杂，诉讼双方各有不同的目的和策略。被控侵权方采取何种抗辩主张、策略和程序，应结合原告的诉讼理由、诉讼目的及证据具体问题具体分析，从而找到最能维护自身利益的最佳抗辩方式。

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