李伟峰

    自1985年加入《巴黎公约》以来，中国的驰名商标保护已经走过了近30年的历程，在取得巨大成绩的同时，由于存在着对驰名商标的错误认识以及出于各种利益的驱动，驰名商标的异化和滥用现象也非常严重。近年来，随着对于驰名商标保护制度认识的不断深化，驰名商标的保护在不断得到加强的同时，也在逐渐地回归理性。

    一、新《商标法》修正案对驰名商标保护制度的正本清源
    2013年8月30日，《中华人民共和国商标法》第三次修正案正式公布，经修订后的新《商标法》（下称“《商标法》（2013）”）将于2014年5月1日起正式实施。商标法（2013）中关于驰名商标的内容指明了驰名商标保护的正确方向。

    1、以法律的形式明确驰名商标的认定为事实认定以及被动认定和个案认定原则。
以2001年第二次修正的《商标法》和2002年发布的《商标法实施条例》为界限，中国对于驰名商标的认定经历了由“主动和批量认定”到“被动和个案认定”的认识和实践转变过程。

    然而，虽然目前无论从行政层面还是司法层面均确立了对驰名商标的被动认定和个案认定原则，但是，由于长期以来一直存在着对于驰名商标认识的误区，商标法本身也一直未明确驰名商标的性质和认定原则，企业和社会舆论均将驰名商标视为一种经国家认可的荣誉称号，可以凭此获得巨大的商业利益，地方政府也将本地区驰名商标数量作为政绩考量内容。在实践中，商标持有人出于各种利益驱动和政府政策推动，依然大量申请驰名商标认定，甚至出现很多采取各种不正当手段获取驰名商标认定的情况，这与《巴黎公约》、TRIPS协定以及我国商标法律法规对驰名商标的保护的宗旨无疑相去甚远。

    鉴于前述情况，《商标法》（2013）第十三条第一款规定“为相关公众所熟知的商标，持有人认为其权利收到侵害时，可以依照本法规定请求驰名商标保护”，第十四条第一款规定“驰名商标应当根据当事人的请求，作为处理涉及商标案件需要认定的事实进行认定”。

    该法第一次将行政法规、规章和司法解释中已经确立的对驰名商标进行被动和个案认定的原则上升为法律原则，并明确规定驰名商标的认定只是事实认定，以法律的形式明确宣告驰名商标是一种动态且个案适用的事实状态，而非荣誉称号，并不代表商标持有者的信誉，也并不具有普遍效力。该规定的目的即为向社会传达驰名商标制度的基本宗旨在于在个案中保护驰名商标不受非法侵害，而非对驰名商标进行推广，简言之，即保护而非获利。

    2、对于驰名商标宣传的禁止
如前所述，驰名商标的认定是一种个案适用的事实认定，而这种事实又是动态的，并非是永远不变的。而现实情况是对驰名商标的异化和滥用非常盛行，很多企业将驰名商标字样用于产品本身或其包装上、宣传材料、广告和其他宣传行为中，将驰名商标作为国家认可的荣誉称号和产品信誉保证来宣传，以此误导消费者，驰名商标实际上成为商家通过商业推广误导消费者来取得优势竞争地位并获利的工具。这无疑也与《巴黎公约》、TRIPS协定以及我国商标法律法规对驰名商标的保护宗旨和目的严重相背。

为遏制上述对于驰名商标的滥用，《商标法》（2013）第十四条第五款规定“生产、经营者不得将‘驰名商标’字样用于商品、商品包装或者容器上，或者用于广告宣传、展览以及其他商业活动中”。这些使用方式均为该法第四十八条所定义之商标使用的方式，因此该条实际上从法律上禁止将“驰名商标”字样与商标标志同时使用，通过割断“驰名商标”与商标标志的联系来禁止对驰名商标的宣传，以此消除认定驰名商标背后的商业利益驱动。

    然而，为本条所禁止宣传驰名商标的主体仅为生产者和经营者，这一禁止范围相对较为狭窄。现实中宣传驰名商标的还有地方政府、中介机构、媒体等，生产者、经营者也可能选择通过中介结构、地方政府平台或媒体等对驰名商标进行宣传，该条规定对此可能难以有效规制。

    二、司法层面对驰名商标正确认定和保护的指导
   
    1、民事诉讼中对驰名商标的认定和保护
针对前文所述驰名商标的异化和滥用现象，最高人民法院于2009年公布的《关于审理涉及驰名商标保护的民事纠纷案件应用法律若干问题的解释》（下称“《驰名商标民事纠纷解释》”）进一步明确了驰名商标司法认定的被动和个案认定原则。

    同时，为了防止驰名商标持有人利用司法认定滥用驰名商标，该解释还规定对驰名商标的认定仅作为案件事实和判决理由，不写入判决主文，以调解方式审结的，在调解书中对商标驰名的事实不予认定。

    另外，针对问题比较严重的以认定驰名商标为目的进行虚假诉讼的现实情况，该解释确定了排除民事诉讼证据自认规则的一般原则，仅对曾被认定为驰名的商标且被告对该商标驰名的事实不持异议的情况规定了可以认定驰名商标。

    《驰名商标民事纠纷司法解释》所体现的驰名商标的被动和个案认定以及驰名商标的认定为案件事实认定的指导原则也已为前述《商标法》（2013）所确认。

    2、商标授权确权行政诉讼中对驰名商标的认定
最高人民法院于2010年发布的《关于审理商标授权确权行政案件若干问题的意见》（下称“《商标授权确权案件意见》”）规定对于涉及驰名商标保护的商标授权确权行政案件，可以参照《驰名商标民事纠纷司法解释》相关规定。同时，对于已在中国注册的驰名商标在不相类似商品上的保护范围，《商标授权确权案件意见》特别规定了与商标驰名程度相适应的原则，以避免驰名商标权利人滥用驰名商标追求在更多不相类似商品上扩大保护以实现对商标的不合理垄断。

    另外，为适用《商标法》（2013），北京市高级人民法院于2014年1月发布了《关于商标授权确权行政案件的审理指南》。该指南第1条规定“当事人提供的引证商标在诉争商标申请日后被认定为驰名商标等证据能够证明引证商标在诉争商标申请日前已处于驰名状态的，应予采信”。这一规定赋予了两法院在商标授权确权行政案件中对驰名商标证据认定的灵活性，不再机械地排除在诉争商标申请日后出现但是能够证明引证商标在诉争商标申请日前已驰名的证据。这一规定有利于驰名商标权利人的举证，使其不会直接因为在诉争商标申请日前的驰名状态证据不足而丧失驰名商标认定和获得保护的机会。

    该指南第2条还针对是否构成《商标法》（2013）第十三条第二款和第三款规定的对与驰名商标相冲突的商标不予注册并禁止使用的情形的认定顺序做了明确规定，确立了先审查认定驰名状态的一般原则。该条规定“。。。原则上应当首先确定请求保护的商标是否达到驰名状态；在能够认定的情况下，再对诉争商标是否构成对驰名商标的复制、摹仿或者翻译以及是否容易导致混淆或者误导公众、致使驰名商标所有人的理由可能受到损害的情形进行认定”。这一指导原则统一了司法审查实践中的不一致观点和做法，有利于今后对该类案件事实审查认定流程的统一化和标准化。
   
    结语：虽然纠正对驰名商标的异化和滥用并非一朝一夕，然而，从驰名商标保护的最新发展趋势可以看出，无论从立法、司法还是行政层面，都在努力向社会传达对驰名商标的正确认识和保护理念，使驰名商标保护回归理性和正确的方向，其实际效果是值得期待的。