律师  杨文泉、律师 禄珊

       近年来，发生在中国恶意抢注他人已注册或未注册有一定知名度商标的行为，一直困扰着国内外企业、商标代理人、商标注册和管理部门以及法院。各界人士虽一再呼吁通过立法和司法予以制止，但迄今为止，效果仍不明显。

   
       现实中，商标恶意抢注行为屡禁不止而商标权利人屡战屡败的现象，已严重影响了国内外相关人士对中国商标法律的信心，严重挫伤了国内外企业寻求商标保护的积极性，并导致了市场的混乱。

   
       究其原因，笔者归纳如下，其一，源于我国采用的商标申请在先和注册原则。根据该原则，在相同或类似商品上申请相同或近似商标，在商标和商品符合法律的其它要求的前提下，注册和保护申请在先的商标，这一原则为商标恶意抢注行为的存在提供了法律空间；其二，源于利益的驱使和一些商人诚信的缺失。当前影响我们整个社会进步最大的两个方面之一就是社会的诚信1。在市场经济高速发展变化的今日中国，一些不法商人违背商业道德和诚信进行商业活动以求急功近利或无本万利；其三，源于恶意抢注成本太低，而权利人制止恶意抢注的成本太高（包括时间成本和金钱成本）；其四，源于立法和执法以及司法中所存在的漏洞，包括法条内容的不清晰导致在执法和司法过程中对法条内容的理解和适用的差别。

   
       为"制止一切非诚信的仿冒搭车行为，避免市场混淆和误导公众，切实维护权利人和消费者的合法权益，确保诚信竞争和有序竞争"2，笔者值商标法第三次修订及反不正当竞争法修订之际，就如何解决商标恶意抢注行为提出一点设想：

   
    一、完善商标申请在先原则，设立商标申请人和注册人提供使用证据的义务

       商标是一种标识于商品或服务之上的符号，其基本功能在于识别和区分商品或服务的来源。如果商标没有被用于商业活动之中，不为公众所知，则其价值就不可能实现，而商标本身也就变得毫无意义。因而，如果说注册是为了确立商标的权利，那么使用就是维持这种商标权利有效性的要件。对于一个从不打算使用也确从未使用的商标，即使其已获得注册，也不应成为永久保护的对象。

       因此，为兼顾方便商标申请，同时保证和实现商标的功能，制止商标申请泛滥和恶意抢注，笔者建议参照部分国家（如马来西亚等）的做法，在保留目前的申请条件下，规定商标申请人在商标通过初审后的异议期满前必须提供商标的使用证据。否则，即使无他人提出异议并成功，该商标也不得注册。

   
    二、明确"诚实信用"条款，并将其作为提出商标注册前的异议和注册后的争议的法律依据

        诚实信用原则是民法的基本原则，在司法实践中，对解决权利冲突发挥了重要作用。现行商标法中虽有作为兜底条款的第41（1）条的存在，但在实践中，商标局和法院对该条的理解和适用却存在分歧，导致了该条款在商标确权时的差异，从而使争议请求人无所适从。因此，建议在商标法中设立"诚实信用"条款，并明确其可以作为提出商标注册前的异议和注册后的争议的法律依据，以在用尽其他法律条款（如第13条、31条、15条）时，使真正的权利人依据此原则来制止千变万化的恶意抢注行为，同时赋予商标局审查员和法官面对千变万化的恶意抢注行为有适当的自由裁量权，以引导商标申请人在商标申请时依法诚信提出。

   
    三、提高商标恶意抢注的成本，规定商标异议或争议一旦成立，由被异议人或被争议人承担异议人或争议请求人之成本

       商标异议程序和争议程序的设立，就是为了解决那些商标审查中的"漏网之鱼"，给予在先权利人、社会公众以及商标审查当局以机会进一步"拦截"这些漏网之鱼。

       在目前的实践中，由于申请一件商标的时间成本和金钱成本较低，而在先权利人提出异议或争议程序需要付出的成本却远远超出申请成本。加之，对异议和争议程序的审查时间都大大长于申请审查的时间。

      因此，为制止那些不法商人的恶意抢注行为，增加其抢注的成本，同时，也为遏制实践中对他人申请或已注册的商标提出恶意异议或争议，笔者建议，参照香港等地区或国家的做法，在新商标法中明确规定，在异议和争议甚至撤销程序中，由失败一方承担对方因启动该程序的成本，包括官费和代理费。

   
    四、完善相关立法和执法，堵塞漏洞，使恶意抢注者无处可逃

    1、在反不正当竞争法中增设对未注册知名商标保护的条款，以作为商标法的补充。

       从各国商标实践来看，制止商标恶意抢注行为单纯依靠《商标法》都是难以实现的，因而，将一切违反商业诚信的行为作为调整对象的《反不正当竞争法》，必然可以有效填补《商标法》在法律保护方面的不足。然而，我国现行《反不正当竞争法》中仅是对知名商品特有的名称、包装、装潢给予保护，而并未涉及未注册商标。因此，建议在《反不正当竞争法》中增设关于未注册商标保护条款，以作为商标法的有利补充。这样，在遇到将与他人未注册的商标相同的标识申请注册于相同或类似商品或服务之上，足以造成公众混淆的商标恶意抢注行为时，在先权利人即可能通过反不正当竞争法来予以制止。

    2、借鉴国外及台湾地区为保护未注册商标而设立的特别制度，即给予在先使用人继续使用其未注册商标的权利。

       该制度的设立旨在从公平的角度对未注册商标所有人提供最低的保护，即在不能从法律层面提供与其积极保护的情况下，至少能通过让其继续使用商标这种略显消极的保护方式，使其不被排除于市场竞争之外。从另一角度来看，也是对商标恶意抢注者行使商标权利的一种限制。这种对先用权的保护，在我国的专利法中也有类似的规定。此外，一些国家（如日本）也有对在先使用的非注册商标予以保护。如日本最高法院在审理"POPEYE"案件的判决书中所述，如果支持原告（商标恶意抢注者）行使自己的商标权，就会颠覆商标法的宗旨，因为其已经没有支付任何费用而利用了"POPEYE"标识的知名度3。因而，建议在我国新的商标法中也增设相关的规定，以使未注册商标权利人在无法通过法律救济手段成功撤销被抢注的商标时，还能拥有抗辩的权利以阻止商标恶意抢注者的权利滥用。当然，在设立该规定时可以参照专利法，对在先的未注册商标的使用范围加以一定的限制，如不得转让或许可，不得超出原有使用的商品范围等。

    3、在对驰名商标的保护上，特别是对驰名商标跨类保护方面，适当引入反淡化的理论，并通过《商标法》和《反不正当竞争法》进行保护。

       现实中所存在的"傍名牌"的行为，以及企图在比如将"欧莱雅"、"夏奈尔"等商标注册在卫生巾、安全套、马桶等商品之上的行为，都属于对他人驰名或知名商标之贬损或淡化，属于明显的不正当竞争，应该为法律所禁止。建议在新的商标法和反不正当竞争法中予以规定。
       当然，笔者同意一些学者的观点，即只有那些高度驰名同时又极具独创性的商标，才能获得反淡化的保护。而对于其它知名商标被抢注于非类似商品或服务之上时，则可在考量混淆可能性的基础上，适用《反不正当竞争法》来给予保护。

 

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1、 温家宝在2011年2月27日与网民交流时所言。

2、最高人民法院《关于贯彻实施国家知识产权战略若干问题的意见》，【法发（2009）16号】。

3、《中国驰名商标保护比较研究》（2009）， 李明德