律师 杨文泉

    申请人-美国辉瑞产品有限公司于2001 年9 月3 日在第5 类"医药制剂、人用药、兽医用制剂"商品上，向国家工商行政管理局商标局（下称"商标局"）提出注册英文文字商标"ENVACAR"的申请。2002 年10 月10 日商标局以"该商标译为硫酸胍生，是一抗高血压药的通用名称，不能作为商标"为理由予以驳回。

　　
    申请人不服商标局的驳回决定，于2002 年1O 月29 日向商标评审委员会（下称"商评委"）申请复审。商评委于2004 年9 月1 日做出决定，维持商标局的驳回决定。商评委在决定中认为："申请商标‘ENVACAR '指定使用在医药制剂等商品上。查《 现代英汉药物词汇》 （人民卫生出版社，第2 版，第430页）, ‘ ENVACAR '解释为‘硫酸胍生【 抗高血压药】' ，可见申请商标‘ ENVACAR '为抗高血压药的通用名称，依法不得作为商标注册"。

　　
    本文对此案进行讨论，希望引起业内人士的共同关注，以期进一步提高我国商标审查的质量和规范性，减少商标审查中的主观随意性。

问题一：对于商标局作出的缺乏事实依据的行政决定，是否应当依法直接认定为无效并撤销？

　　在商标局就ENVACAR 商标所做出的驳回决定中，丝毫没有提到其驳回决定所依据的事实。

　　对于商标局对其做出的决定是否应当提供事实依据，在《商标法》 和《 商标法实施条例》 中并无明确规定1。在已往的商标法律法规中，亦未就此做出过规定。实践中，据笔者所知，商标局对于依《商标法》 第十一条第（一）项"仅有本商品的通用名称、图形、型号的"之规定所做出的驳回决定，一般均不提供支持其决定的事实依据2。

　　
    然而，以事实为根据、以法律为准绳，是对我国一切行政机关和司法机关做出行政决定和司法判决的基本要求，其早已明确写入我国的诉讼法和其它行政法规之中。例如，《 行政处罚法》 第3条第2 款规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政惩罚无效；《 行政诉讼法》第4 条规定，人民法院审理行政案件，以事实为根据，以法律为准绳。此外，《 商标评审规则》第4 条也同样规定，商标评审委员会审理商标争议案件，应当以事实为根据，以法律为准绳。《 商标评审规则 》 第42 条规定，商标评审委员会作出的决定书、裁定书应当载明决定或者裁定认定的事实、理由和适用的法律依据。

　　商标能否注册关系到申清人的实体权利。商标局对关系到申清人实体权利的事项做出的决定，除了程序合法，当然应具有充分的事实依据和法律依据，并应在决定中载明；否则，决定的合法性和公正性必然受到影响。对此，许多国家的商标法和商标审查基准均有明确的规定。例如，美国商标审查指南第1209 .01（c）（i）规定，审查人员应有明确的证据证明某一术语系通用名称。

　　我国《 行政复议法》 第28 条第（3 ）款规定，具体行政行为主要事实不清、证据不足的，应决定撤捎、变更和确认该行政行为违法。据此，笔者认为，作为主管全国商标注册的商标局，如果其做出的决定缺乏事实依据，则该决定显然是不恰当的，应当依法被宣布无效和撤销。

问题二：在商标复审程序中，商评委能否基于新的事实依据作出决定？

　　《 商标评审规则》 第35 条规定，商标评审委员会审理不服商标局驳回商标注册申请决定的复审案件，应当针对商标局的驳回决定和申请人申请复审的事实、理由、请求以及评审时的事实状态进行评审。

　　设立商标复审程序的目的，如同设立行政复议程序的目的一样，旨在纠正商标局做出的决定中在程序或实体上可能出现的错误或不当，维护申请人的合法权益，并保障和监督商标局依法行使商标审查权。

　　因此，根据上述规定和目的，笔者认为，商评委在进行复审审查时是不能再接受或主动引入新的证据事实的。如果商评委自己在复审时主动去寻找新的证据并据此做出决定，不仅违反了上述视定，还产生了一系列问题。其一，商评委的行为超出了复审的范围，是在代商标局履行职能；其二，违背了设立商标复审制度的目的。此外，由于商评委在自行寻找新的事实证据后，并未给予当事人陈述意见的机会，而是直接就做出决定，剥夺了当事人就新的证据进行申辩的权利。

　　尽管现行《 商标法》 规定，当事人若不服商评委的决定，可以向人民法院起诉，请求司法审查，但人民法院审理这类行政诉讼案件，最少也要三个月以上，若再经过二审，则至少需要半年以上。启动后续程序增加了当事人的负担和成本，而大量的类似案件起诉到法院，必然增加法院的工作量。这在一定程度上造成对公共资源的浪费。

问题三：审查机关是否负有对证据的查证义务？

　　本案中，对于"ENVACAR"是否为商品的通用名称，商标局的决定中未提供证据，商评委和申请人则提供了完全相反的证据。商评委审查员所援引的字典（《现代英汉药物词汇》 ）中，将申请商标"ENVACAR "解释为一种具有抗高血压作用的药-硫酸胍生，而申请人提供的另外一本字典（《 国外药品商品名词典》 ）中，则明确将"ENVACAR "解释为辉瑞公司使用于硫酸胍生上的商标。

　　
    据笔者所知，商评委审查员在判定"商品的通用名称"时，先要查阅字典或参考书（较常用的是"金山词霸"电子字典），通常只要在一部书中查到相关的内容，就会以此为据做出决定。然而，仅仅依据一本书的解释就得出结论，是否完成了其证据的查证义务呢？笔者认为，当然不是。因为，无论是"金山词霸"还是其它的字典、参考书，其内容并非法定的或经过确认的权威解释，尚不能排除内容中存在不恰当的甚至是错误的解释，其真实性和准确性尚须进一步查证核实。因此，笔者认为，对于那些并非显而易见地能被认定为通用名称的商标，容查员至少应当查阅两本以上的字典或参考书之后，再作出结论。而对于有明显争议或矛盾的证据，应该给予当事人质证的机会。

建议

　　要解决上述问题，需要对相关法律法规进行修改和完善。笔者建议：

　　一、应当在现行法律规范中明确规定，商标审查员在审查决定书中必须载明相关决定的事实和法律依据。为此，应将这一规定写入目前尚在起草的《商标审查指南》 中，并在今后修改商标法律时，加入到《 商标法》 及其实施条例中。

　　
    二、应进一步明确，对于商标复审，商评委只能就商标局的决定以及申请人复审请求中所提供的事实证据进行审查、核实，而不得自行寻找新的证据。

1.《 商标法实施条例》 第21 条规定，"对不符合规定或者在部分指定商品上使用商标的注册申请不符合规定的，予以驳回或者驳回在部分指定商品上使用商标的注册申请，书面通知申请人并说明理由"。在这一规定中看不出做出决定的行政主管机关有说明事实依据的法律义务。

2.据了解，有的审查员在审查涉及上述问题时，也会查找相关资料或证据，但在多数情况下，均未将查找到的证据记录在审查决定之中。因此，商标局的决定中很少提到其决定的事实依据。